[10] （法）雅克·马里旦著，鞠成伟译：《自然法—理论与实践的反思》，中国法制出版社2009年版，第55页。
此外，尽管根据美国宪法不得委托立法原则(nondelegation doctrine)，国会不得将概括性立法权转授行政机关，在美国建国早期关于《外国人及颠覆法》(Alien and Sedition Acts)的讨论中，联邦国会认为，授权总统在其认为外国人威胁到美国和平和安全时可命令其离开美国是对立法权的褫夺。[17]在他看来，并无必要在公民权利和自由外建立一套独立的公权力体系。
严格说，执行权和行政权有所不同，现代意义上的行政权属公共事务管理范畴，比法律执行权范围更广泛。[29]不过，基于宗教自由和言论自由对民主社会的重要性，绝大部分第一修正案权利限制应采用严格审查基准(strict scrutiny)，赋予立法者更苛刻的论证义务。参加公约起草的英国代表就曾指出，prescribed by law是指行为必须获得法律的授权，而in pursuance to the law或者in conformity with the law则要求较低，[63]在此不展开讨论。如在美国宪法解释中，即使缺乏立法的授权，行政行为也未被完全排除在干涉领域之外。1215年大宪章后被多次发布，1225年颁发的大宪章中将第39条和第40条合并为第29条，后爱德华一世在1297年颁布在制定法中。
[14]霍布斯对利维坦的想象是基于集体中的个人将自身权利授予国家，所以，自然权利必定先于国家存在。联邦宪法在州和联邦二元主权制度下，[58]宪法规定联邦立法具有优越性，同时规定州在有限的联邦事项外享有广泛的治安权，州主权者可以通过立法或委托立法限制基本权利，联邦宪法第十四修正案的导入性原则（selective incorporation）[59]就是依权利法案等条款对州立法限制的审查。其中，通信自由和通信秘密受法律的保护赋予立法者积极的保护义务。
参加公约起草的英国代表就曾指出，prescribed by law是指行为必须获得法律的授权，而in pursuance to the law或者in conformity with the law则要求较低，[63]在此不展开讨论。执行权则主要指主权意志的执行，在广义上包括行政执行权和司法执行权，洛克仅区分立法权和执行权则为此意。美国宪法原旨主义者研究表明，正当法律程序条款源于英国《大宪章》第39条，[37]其中[without] due process of law与《大宪章》中的[nor] the law of the land(拉丁语原词为nisi per legem terre)是同义范畴的替换。[23] 本地化要求基于英国议会至上下的二元立法体系，国际法只有在本国主权者认可下才能产生效力，与普通法解释中的国际法义务优先不同。
[47]在著名的Carolene Products案脚注4中，联邦最高法院指出，实质正当程序适用于联邦宪法权利法案、参与政治活动的权利，以及那些被孤立的少数群体的权利。[13] 参见[德]格奥尔格·耶里内克：《主观公法权利体系》，第9~10页。
但有一点是可以明确的，若将《人权宣言》相关条款溯及至美国各州宪法的规定，那么这些州宪法其实是源于1215年英国《大宪章》第39条的规定，即任何人不能被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护、流放或以其他方式受到伤害，非以其同辈合法判决或依据法律，不会对其或派人对其施以暴力。See Robert E. Riggs, Substantive Due Process in 1791,1990 WIS. L. REV.941(1990).[41] See Timothy Sandefur, In Defense of Substantive Due Process, or the Promise of Lawful Rule,35 HARV. J L. PUB. POL'Y 283,290(2012).[42] Ry an C. Williams, The One and Only Substantive Due Process Clause, p.438-439.[43] See Thomas Y. Davis, Correcting Search-and-Seizure History: Now-Forgotten Common-Law Warrantless Arrest Standards and the Original Understanding of Due Process of Law,77 MISS. L. J 1,146-147(2007-2008).[44] Murray's Lessee v. Hoboken Land Improvement Co.,59 U.S.272(1855)，联邦最高法院认为正当程序主要指司法程序。[40] Nathan Chapman Michael McConnell, Due Process as Separation of Powers，第1682页。对此，杨艾文教授在文章中总结，加拿大法院对法定性原则的解释并非形式的，即不在于制定主体或规范形态，而是要符合防止政府行为的武断性和歧视性，可为公众可知，能为公众遵守。
[55] Panama Refining Co. v. Ryan,293 U.S.388(1935); A. L.A. Schechter Poultry Corp. v. United States,295 U.S.495(1935).[56] Gundy v. United States,139 S. Ct.2116(2019).[57] See F. Andrew Hessick Carissa Byrne Hessick, Non-delegation and Criminal Law,107 VA. L.REV.281(2021).[58][59] 参见杨晓楠：《美国宪法破产法条款下法院管辖权的诠释：一种联邦主义的视角》，《中国法律评论》2020年第6期。再次，普通法体系中还存在其他赋予立法机关人权保护义务的可能，或是源于中央与地方立法分权体制的限制，如加拿大联邦法院在早期判决中认为地方立法以课税方式限制公民财产权越权无效[22]。司法权作为一种救济性权力，必定在法律秩序之下，而行政权则不然。 摘要: 法律保留原则是一个源于德国行政法学的概念，长期被认为缺乏普通法上的对应物。
《人权宣言》第7条规定除非在法律所确定的情况下并按照法律所规定的程序，任何人均不受控告、逮捕与拘留，第10条规定任何人不应为其意见甚至其宗教观点而遭到干涉，只要它们的表达没有扰乱法律所建立的公共秩序等，这些条款与第4条相呼应，甚至可以说具体权利条款中的规定与法律保留的规范形态更相似。鉴于二战对人权践踏的教训，战后秩序重建核心之一是建立人权保护的公约体系，确认基本权利的优越性及保护机制，同时承认大部分权利可通过本国合法方式加以限制。
第一，英国的法定性原则形式上包括议会立法和普通法、习惯法，否则普通法制度无法运行。[44]直到Allgeyer[45]和Lochner[46]案时期，实质正当程序原则(substantive due process)的出现改变了这种局面，美国联邦法院更为主动地涉足立法的实质审查领域，把自然权利渗入到实质正当性的观念之中。
有学者指出，将法律限定为国会立法主要基于民主正当性要求，但欧洲人权法院作为区域人权机构，存在与本地民主性的断裂，不需要在形式上采取僵化的解释，法定性原则因此可涵盖国会立法、行政委托立法、普通法、习惯法，甚至更低层次的地方立法、内部规章等。[14] 英国经典理论中的国家观念受欧洲政治实践的影响，最早出现在1618年《国家准则》中，霍布斯1961年在《利维坦》中最早进行系统理论阐述，而自然权利思想自大宪章时代以来在普通法中已有体现。[33]尽管耶氏抄袭说颇有争议，但不可否认，美国各州宪法是法国《人权宣言》的重要借鉴。这在迈耶的时代，无疑是有重大现实意义的，将曾经无所不能的行政权置于具有民主正当性的立法束缚下，公民的自由和财产方可享有最基本的保障。其次，在国家权力内部，出于公共福祉，公众选举的立法机关作为国家最高权力机关，可以通过立法干预公民生命和财产，立法权行使需符合一定形式，具有一般性、公开性，不能专断行使、也不能转让，即议会至上原则。[36] 此翻译采取美国国务院官方版本。
二是限制的可获知性要求公开性及可被理解，可预见性则要求裁量适当、足以获知行为结果。[80]结语通过比较可以发现，普通法系国家的宪制秩序和历史发展不同，基本权利限制条款可能对应不同的文本形态：在成文宪法典中，在公约本地化的人权立法中，或在宪法性法律及其他本地人权法中，既可能表现为概括性权利限制条款，可能直接在具体权利条款中规定限制条件，也可能与其他的宪法分权条款进行体系化解释，还可能通过普通法判例解释权利限制的正当范围。
第二，1999年的Simms 案涉及内政部作出的关于监狱服刑人员表达自由的附属立法，在该案中，英国最高法院认为，无论立法是否给予行政机关裁量权，行政附属立法(subordinate legislation)都可以满足形式上的法定性原则要求。例如，我国《宪法》第40条规定：中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。
此外，涉及第一修正案权利限制的立法审查也要比涉及其他权利的更为严格。其次，国家意志相对于臣民而言具有法定的强制力，[8]处理公共事务的集合体——国家在限制公民权利方面获得了正当性。
在旧的国家——邦君主国下，现代国家观念尚未形成，臣民权利只能及于实定法上享有的对抗性权利，自然法对君主权力的限制是极为有限的，执行权（行政权）在这个意义上与主权权力行使无异。[68]在摆脱形式主义的束缚后，欧洲人权法院更看重法定性原则的本质要求：一是防止对基本权利进行武断(arbitral)的干涉。其实，那些受人权公约影响较大的普通法国家，在基本权利条款解释方面上已与欧洲大陆法国家逐渐趋同。二是在符合依照法律的形式要件后，是否对限制的法律本身还有进一步的要求。
[57]再次，州立法也属于可依据法律的范围。Process of Law译为法的运行或更适宜。
虽然从1812年开始，联邦最高法院就认为，确定罪名和刑罚是国会的职责，但并未对刑事立法的委托设定明确的审查标准，以至刑事立法权转授实际上也未得到控制。第一，识别出具有优越于一般立法的基本权利条款。
三是美国联邦宪法修正案也规定了自由和财产的限制公式，即第五修正案和第十四修正案中正当法律程序条款(due process of law)，可以看作一种概括性限制公民自由和财产，这一原则与法律保留关系密切，下章详细阐述。[30]国会立法可以限制基本权利，这已达成普遍共识，如禁止诽谤、禁止出版儿童淫秽物品、禁止引诱不法行为的立法都会对表达自由构成限制。
关于监狱内部规章制度的法定性原则，Silver v. UK，(1983)5 EHRR 347.[69] See June M. Ross, Limitations on Human Rights in International Law: Their Relevance to the Canadian Charter of Rights and Freedoms,6 HUR. Rts. Q.180,199(1984); Nicola Lupo Giovanni Piccirilli, European Court of Human Rights and the Quality of Legislation: Shifting to a Substantial Concept of Law,6 Legisprudence 229,237(2012)[70] 参见[德]福尔克尔·埃平、塞巴斯蒂安·伦茨、菲利普·莱德克：《基本权利》，张冬阳译，法律出版社2023年版，第43-44页。人类社会在相似发展阶段所面临的共同问题，为各国话语体系的共融、共通提供了可能性。普通法法院穿越几百年的时间维度，在充满政治纷争的司法判例中建立起人权保护的方法论，防止权力武断行使，为公民行为提供稳定之可预期性，为人的幸福观赋予了法治内涵。第十四修正案规定，若无正当法律程序，任何州不能剥夺任何人生命、自由或财产，除前者限制联邦政府，后者限制州政府外，两者表述并无不同。
[20] 美国联邦宪法第1条第9项和第10项，Bill of Attainder 也译为褫夺公权法案，这一制度在16世纪英国普通法中已经存在，主要指对叛国和颠覆政府等犯罪，议会制定立法直接判处死刑或剥夺其继承人继承权。马萨诸塞州宪法译文笔者据1780年英文版本翻译。
[77]再者，加拿大最高法院在2006年极具争议的Multani案中步伐迈得更大，该案涉及校董会禁止学生携带宗教佩刀的决定是否违反《加拿大宪章》保护的宗教自由问题，最高法院多数意见认为，校董会属于法定机构，无论立法是否赋予其裁量权，无论其决定是一般性的抑或个别性的，都属于《加拿大宪章》第1条依法律规定的情况，而且警察的搜查权属于普通法上的传统权力范围，即使没有授权，两者都可以依据Oakes建立的比例原则审查，而不属于行政法意义上的司法审查。部分普通法国家的宪法性文件或人权法也采取这种条文规定的形式，可称为权利限制的法定性原则（principle of legality）。
联邦宪法基本权利条款主要指修正案的权利法案及第十四修正案，其中部分条款规定了类似法律保留的结构。[英]马修·黑尔：《英格兰普通法史》，毛国权译，贵州人民出版社2017年版，第47~48页。
